Une décision du Conseil constitutionnel va-t-elle mettre à mal la séparation des pouvoirs en France ?

Une audience devant le Conseil constitutionnel le 12 mai 2020 (Illustration). — JOEL SAGET / AFP

  • Depuis quelques jours, des internautes s’inquiètent d’une décision rendue par le Conseil contitutionnel sur la nature juridique des ordonnances. 
  • Et ils ne sont pas les seuls. En effet, après décision du 28 mai dernier, de nombreux juristes redoutent un affaiblissement des pouvoirs du Parlement au profit du pouvoir exécutif. 

Il y a peu de chance que cette information, moins sexy encore qu’un rapport notarial rédigé en Araméen, fasse la une des JT ou termine entre la poire et le fromage lors de vos prochains dîners entre amis. Et pourtant, depuis quelques jours, certaines pages Facebook s’inquiètent d’un article publié sur Public Sénat intitulé « Ordonnances : une décision du Conseil constitutionnel vue comme « une bombe à retardement » ». Sur la page « Gilets Jaunes Infos », cet article est par exemple accompagné d’un commentaire alarmiste : « Macron est-il en train de s’arroger sans le dire les pleins pouvoirs ? Il semble bien que oui… » Allons donc vérifier tout cela.

Ce groupe Facebook s'inquiète d'une décision du Conseil constitutionnel Ce groupe Facebook s’inquiète d’une décision du Conseil constitutionnel – Capture d’écran

FAKE OFF

Tout est parti d’une décision rendue par le Conseil constitutionnel le 28 mai dernier au détour d’une affaire d’installation d’éoliennes dans le Finistère. Qu’a dit l’institution ? Qu’une ordonnance qui n’aurait pas été ratifiée par le Parlement pourrait avoir rétroactivement force de loi une fois passé le délai d’habilitation, à la seule condition que le projet de loi de ratification de l’ordonnance ait été déposé dans le temps imparti. » Pour faire simple, le Conseil constitutionnel affirme qu’une fois leur date limite passée, les ordonnances « doivent être regardées comme des dispositions législatives » à part entière, ce qui n’était pas le cas jusqu’à présent. Partant de là, il serait, en premier lieu, mensonger de dire que le président de la République s’est arrogé les pleins pouvoirs, comme l’affirme le post sur la page « Gilets Jaunes Infos ». 

Pour bien comprendre la portée d’une telle décision, il est nécessaire de se replonger dans l’article 38 de notre Constitution qui définit la nature juridique des ordonnances. Celles-ci sont un outil mis à la disposition du gouvernement pour lui permettre de sauter la case « Parlement » et de prendre « des mesures qui sont normalement du domaine de la loi » – donc votée par le Parlement —, « pendant un délai limité », à la condition d’obtenir au préalable son autorisation (son « habilitation » dans le jargon), dans un contexte particulier comme peut l’être celui de la crise sanitaire du Covid-19, par exemple.

Mais pour se prémunir d’un quelconque abus de pouvoir de la part du gouvernement, le Parlement doit ratifier les ordonnances dans un délai fixé au moment de l’habilitation. S’il ne le fait pas, la jurisprudence du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel était (jusque-là) assez claire sur le sujet : passé le délai d’habilitation, les ordonnances non ratifiées avaient valeur réglementaire. Seulement voilà, en rendant sa décision le 28 mai dernier, le Conseil constitutionnel a possiblement créé un précédent dans l’histoire de la séparation des pouvoirs en France (consacrée dans l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789), en consacrant, une fois passé ce délai d’habilitation, la valeur législative des ordonnances non ratifiées.

Le Conseil constitutionnel motive sa décision

Face aux vives réactions suscitées par cette décision dans le microcosme judiciaire, le Conseil constitutionnel a publié plus rapidement que prévu  un commentaire, sorte de notice explicative censée expliciter les raisons pour lesquelles il a pris telle décision. « La grande question qui se posait, c’était de savoir si le Conseil constitutionnel allait assumer ce revirement ou s’il allait au contraire le minimiser, explique Paul Cassia, professeur de droit public à l’université Panthéon-Sorbonne et auteur d’un article très fouillé sur le sujet. A l’arrivée, il l’a complètement assumée. Il est désormais incontestable que les dispositions d’une ordonnance non ratifiée mais pour laquelle le projet de loi de ratification a été déposé ont valeur législative, c’est acté. Et c’est gravissime. » Dans un registre un peu plus nuancé, Julien Padovani, docteur en droit public et enseignant-chercheur à l’Université d’Aix-Marseille, est néanmoins « convaincu que cette décision peut engendrer un affaissement considérable des prérogatives du Parlement ».

Noyé par les termes technico-techniques servis par nos interlocuteurs – qui admettent eux-mêmes la complexité du sujet pour les profanes – et à deux doigts de tomber dans les vapes, on demande alors à Paul Cassia de nous donner un exemple concret des risques que peut engendrer cette décision. Comme c’est bientôt l’été, prenons le cas d’une ordonnance sur les fraises.

« C’est la séparation des pouvoirs qui est attaquée »

« Imaginez que le législateur donne au gouvernement une habilitation pour adopter un acte sur les fraises. Celui-ci prend donc une ordonnance pour ça, mais dans le même temps il décide d’y ajouter des dispositions sur les pommes. A partir de là, comment contester le fait que le gouvernement a été au-delà de l’habilitation ? s’interroge-t-il. Ça devient compliqué puisque le Conseil constitutionnel a dit que ces dispositions-là sont de valeur législative, donc on ne peut les contester que selon le mécanisme de la QPC ( Question prioritaire de constitutionnalité), c’est-à-dire seulement au regard des libertés et droits fondamentaux. Or, le fait que le gouvernement outrepasse l’habilitation législative, ce n’est pas une atteinte au droit des libertés constitutionnelles. Il y a un angle mort qui est quand même très dangereux puisqu’il permet au gouvernement de prendre, sur la base d’habilitations, des dispositions sur n’importe quoi. »

« Jusque-là, poursuit Paul Cassia, le Conseil d’Etat vérifiait que les dispositions des ordonnances prises par le gouvernement entraient bien dans le champ de l’habilitation, c’est-à-dire qu’on pouvait prendre une habilitation sur les fraises et le Conseil d’Etat vérifiait bien que l’ordonnance était sur les fraises. Demain il n’y aura plus personne pour vérifier ça. Imaginez ce que ça peut donner si, demain, on a un pouvoir qui est plus autoritaire que celui qu’on connaît aujourd’hui… ».

Si la plupart des juristes semblent s’inquiéter de concert des conséquences potentielles d’une telle décision, qu’en est-il alors au Parlement, premier concerné dans cette affaire ? « D’une manière générale, ça a été vécu par les parlementaires comme une attaque en règle du Conseil constitutionnel sur le Parlement. C’est la séparation des pouvoirs qui est attaquée », regrette l’attaché parlementaire d’un député LR à l’Assemblée.

« On a l’impression qu’on revient 60 ans en arrière, au début de la Ve République, quand on se méfiait du Parlement comme du grand méchant loup, déplore-t-il. Il y a là un risque de voir des ordonnances devenir loi sans même qu’elles aient été discutées ou votées à l’Assemblée Nationale, c’est une dangereuse porte qui vient de s’ouvrir. » C’est ce que Paul Cassia a théorisé sous le nom d’ordonnance-loi, à l’image des décrets-lois chers à la IIIe République.

L’ordonnance, outil fétiche de la présidence Macron

Pour ne rien arranger, cette décision des sages de la rue de Montpensier intervient au beau milieu du quinquennat d’un gouvernement accro aux ordonnances comme jamais aucun autre ne l’a été dans l’histoire de la Ve République. Comme l’a révélé le journaliste Pierre Januel, « depuis le début de l’année, on en comptabilise 72, en lien pour l’essentiel avec la crise du Covid-19, et l’intérêt de légiférer dans l’urgence ». Au point d’aller jusqu’à parler d’usage abusif, comme le dénoncent certains parlementaires ?

« Tout le monde s’accorde à dire que oui, répond Julien Padovani. Le problème c’est que ce n’est pas uniquement pendant ces périodes de crises que le gouvernement a recours aux ordonnances, loin de là. » « Il y en a eu très peu sous Pompidou, Giscard ou Mitterrand, et puis tout d’un coup on a découvert que c’était très pratique et aujourd’hui Macron et son gouvernement en abusent », abonde Paul Cassia. « Maintenant, juridiquement parlant, j’ai envie de dire qu’il n’y a rien qui le lui interdit, c’est le Parlement qui accepte ou non de le faire », tempère Julien Padovani.

Il n’empêche, cette frénésie de l’ordonnance symbolise bien le virage pris par nos gouvernants dans l’exercice du pouvoir à l’heure des réseaux sociaux et des chaînes d’infos en continu. « C’est un problème de fond en réalité, explique l’attaché parlementaire. Aujourd’hui il faut aller vite, il faut arrêter de se poser des questions, il faut légiférer à tout va et les ordonnances correspondent parfaitement à ça. Le temps parlementaire essaye de se calquer sur le temps médiatique, ce qui arrange bien le gouvernement. Mais on est en train de confondre vitesse et précipitation et ce n’est ni bon pour la qualité de la loi ni pour la confiance que les citoyens portent dans l’Assemblée nationale. »

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